关于物权法的几个问题

省人大常委会副主任  黄岳忠

2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议表决高票通过了《中华人民共和国物权法》。这部法律的制定，是我国社会主义民主法制建设史上的一件大事，是贯彻依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的重要举措，标志着我国在形成中国特色社会主义法律体系的道路上又迈出了重要一步。下面，我就学习贯彻实施物权法，谈点认识和体会。

一、制定物权法的必要性及重要意义

物，可以从不同的角度加以分类，从权利主体的性质方面，可以分为公物和私物；从财产的移动性和是否附着于土地方面，可以分为不动产和动产。我国物权法所称的物，包括不动产和动产，不动产是指土地以及房屋、林木等土地附着物；动产是指不动产以外的物，比如汽车、电视机等。

物权，是对财产享有的权利，具体说是权利人对特定的物享有支配和排他的权利，这也是交易关系的前提。物权包括所有权、用益物权和担保物权。所有权是指权利人依法对自己的物享有全面支配的权利。用益物权是指依法对他人的物享有使用和收益的权利，比如农村土地承包经营权、建设用地使用权等。担保物权是指为了确保债务履行而设立的物权，当债务人不履行债务时，债权人依法有权就担保的价值优先受偿，比如抵押权、质权、留置权等。

物权法是规范财产关系的民事基本法律，调整因物的归属和利用而产生的民事关系，包括明确国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护。我国的民法通则、土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、担保法等法律对物权作了不少规定，这些规定对经济社会发展发挥了重要作用。随着改革的深化、开放的扩大和社会主义经济、政治、文化、社会建设的发展，为了适应全面贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的要求，有必要依据宪法，在总结实践经验的基础上制定物权法，对物权制度的共性问题和现实生活中迫切需要规范的问题作出规定，进一步明确物的归属，定分止争，发挥物的效用，保护权利人的物权，完善中国特色社会主义物权制度，意义十分重大。

一是，制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要。坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展是国家在社会主义初级阶段的基本经济制度。通过制定物权法，明确国有财产和集体财产的范围、国家所有权和集体所有权如何行使、加强对国有财产和集体财产的保护，有利于巩固和发展公有制经济；明确私有财产的范围、依法保护私有财产，有利于鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。

二是，制定物权法是规范社会主义市场经济秩序的需要。产权明晰、公平竞争是发展社会主义市场经济的基本要求。通过制定物权法，确认物的归属，明确所有权和用益物权、担保物权的内容，保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利，依法保护权利人的物权，对于发展社会主义市场经济具有重要作用。

三是，制定物权法是维护广大人民群众切身利益的需要。随着改革开放、经济发展，人民群众生活普遍改善，迫切要求切实保护他们通过辛勤劳动积累的合法财产、保护依法享有的土地承包经营权等合法权益。通过制定物权法，明确并保护私人所有权、业主的建筑物区分所有权、土地承包经营权、宅基地使用权，以维护人民群众的切身利益，激发人们创造财富的活力，促进社会和谐。

四是，制定物权法是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系目标的需要。物权法是民法的重要组成部分，是在中国特色社会主义法律体系中起支架作用、不可或缺的重要法律。制定物权法是在十届全国人大任期内基本形成中国特色社会主义法律体系的重要步骤。

五是，制定物权法是落实尊重和保障人权这一宪法原则的需要。人权，首要的是生存权，而财产保护是生存权的基础条件。制定和实施物权法，使公民财产权保护有了强有力的法律支撑，使广大人民群众日益增长的物质文化需要能够不断得到满足，使人的全面发展逐步成为现实，这对于保障公民的权利，实现尊重和保障人权的目标具有决定性的意义。

二、物权法制定的过程及遵循的原则

物权法的起草工作始于1993年，到今年3月16日全国人大五次会议通过，经历了13年的酝酿和广泛讨论。2002年12月，九届全国人大常委会对民法草案的物权法编进行了初次审议。十届全国人大常委会先后于2004年10月、2005年6月、2005年10月、2006年8月、2006年10月、2006年12 月对法律草案进行了六次审议，审议次数之多在我国立法史上是空前的。同时也是民主立法的范例。全国人大常委会于2005年7月将物权法草案向社会全文公布，共收到人民群众提出的意见1万多件；并先后召开100多次座谈会和几次论证会，还到一些地方进行专题调研，充分听取部分全国人大代表、基层群众、专家学者、中央有关部门等各方面的意见，修改后的草案充分吸收各方面的合理意见和建议，比最初的草案有了较大改动，草案体现了党的主张和人民意志的统一，凝聚了集体的智慧。十届全国人大常委会第25次会议高票通过了将草案提请十届全国人大五次会议审议的决定。会后，全国人大常委会办公厅按照法定程序，于今年1月12日将物权法草案发送全国人大代表，并有计划地组织代表研读、讨论草案，作好审议准备。根据有些代表在讨论中提出的意见，对草案又作了一些修改，形成了提请大会审议的物权法草案。大会期间，又根据审议意见对草案进行了60多处修改，十届全国人大五次会议以2799票赞成、52票反对、37票弃权的表决结果，高票通过了物权法。

制定物权法总的原则是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻落实科学发展观，坚持正确的政治方向，从我国的国情和实际出发，全面准确地体现和坚持社会主义基本经济制度；依据宪法和法律规定，对国家、集体和私人的物权实行平等保护的原则，同时针对国有财产流失的情况，加强对国有财产的保护；全面准确地体现现阶段党在农村的基本政策，维护广大农民群众的利益；针对现实生活中迫切需要规范的问题，统筹协调各种利益关系，促进社会和谐。总之，制定物权法始终坚持正确的政治方向，坚持物权法的中国特色，坚持一切从实际出发。

三、物权法规范的主要内容

物权法共五编十九章，247条。主要内容体现在以下十个方面：

（一）关于坚持社会主义基本经济制度

中国特色社会主义物权制度是由社会主义基本经济制度决定的，与资本主义物权制度有本质区别。中国特色社会主义物权法，必须全面准确地体现社会主义基本经济制度，体现和坚持党的十六大提出的两个“毫不动摇”的精神。第一，把坚持国家基本经济制度作为物权法的基本原则，明确规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”（第三条第一款）“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”（第三条第二款）这一基本原则作为物权法的核心，贯穿并体现在整部物权法的始终。第二，所有权是所有制在法律上的表现，是物权制度的基础。物权法第五章共25条对国家所有权和集体所有权、私人所有权作了明确规定，其中对国家所有权有13条，集体所有权有6条，私人所有权有3条，法人财产权也有3条。这些规定，有利于坚持和完善社会主义基本经济制度，有利于各种所有制经济充分发挥各自优势，相互促进，共同发展。第三，发展社会主义市场经济是坚持和完善社会主义基本经济制度的必然要求。物权法在明确规定“用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益”（第四十条）的前提下，对用益物权和担保物权作了规定，有利于充分发挥物的效用，有利于维护市场交易秩序，促进经济发展。

（二）关于平等保护国家、集体和私人的物权 

物权法属于民法，民法的一项重要原则是对权利人的权利实行平等保护。物权法规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”（第四条）

宪法规定：“国家实行社会主义市场经济。”公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任。如果对各种市场主体不给予平等保护，解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样，就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度。为了适应社会主义市场经济发展的要求，党的十六届三中全会进一步明确要“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。”即使不进入市场交易的财产，宪法也明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”在财产归属依法确定的前提下，作为物权主体，不论是国家、集体，还是私人，对他们的物权也都应当给予平等保护。否则，不同权利人的物权受到同样的侵害，国家的、集体的应当多赔，私人的可以少赔，势必损害群众依法创造、积累财富的积极性，不利于民富国强、社会和谐。当然，平等保护不是说不同所有制经济在国民经济中的地位和作用是相同的。依据宪法规定，公有制经济是主体，国有经济是主导力量，非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，他们在国民经济中的地位和作用是不同的。这主要体现在国家宏观调控、公共资源配置、市场准入等方面，在关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，必须确保国有经济的控制力，而这些是由经济法、行政法予以规定的。

（三）关于国有财产的保护

物权法对国有财产的范围、国家所有权的行使和加强对国有财产的保护等作了明确规定。一是关于国有财产的范围。物权法依据宪法和有关法律，明确规定国有财产包括：属于国家所有的自然资源，属于国家所有的基础设施，国家机关和国家举办的事业单位的财产，等等；并规定，国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。从法律上进一步明确属于国家所有的资源性、经营性财产的范围，对于发展壮大国有经济，增强国家的经济实力，发挥社会主义制度的优越性，具有关键性作用。

二是关于国家所有权的行使问题。依据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定，而具体执行机关是国务院。因此，具体行使国家所有权的是政府，而不是人大。土地管理法、矿产资源法、草原法、海域使用管理法等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权，这也是现行的管理体制。物权法规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”（第四十五条第二款）这既符合人民代表大会制度议行分离的特点，也体现了党的十六大关于国家要制定法律法规，建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益的国有资产管理体制的要求。全国人民代表大会通过立法授权国务院代表国家行使国家所有权，体现了全国人民代表大会的性质及其行使职权的特点。政府行使国家所有权，应当依法对人大负责，受人大监督。

三是关于对国有财产的保护问题。宪法第十二条明确规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”针对当前国有财产流失的实际情况，物权法在坚持平等保护原则的基础上，从五个方面强化了对国有财产的保护。一是规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”（第四十五条第一款）并规定了哪些财产属于国有财产，防止因归属不明确而造成国有财产流失。二是规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”（第四十一条）三是规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”（第五十六条）四是针对国有企业财产流失的问题，规定：“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”（第五十七条第二款）五是针对国有财产监管中存在的问题，规定：履行国有财产管理监督职责的机构及其工作人员，“滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”（第五十七条第一款）这些规定体现了宪法关于加强对社会主义公共财产保护的精神，具有重要的现实意义。 

（四）关于集体财产的保护

物权法依据宪法和现阶段党在农村的基本政策，明确规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”（第一百二十四条第一款）并以专章即第11章共11条、第13章共4条分别规定了“土地承包经营权”和“宅基地使用权”。

在农村实行土地承包经营制度是我国将长期坚持的一项基本制度，为了赋予农民长期而有保障的土地使用权，物权法规定：耕地、草地、林地的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。（第一百二十六条）关于土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押能否放开的问题。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，物权法规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。” （第一百二十八条）“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。” （第一百五十三条）

关于城镇集体财产。我国的城镇集体企业是从上世纪50年代以来逐步形成的。在几十年的进程中，几经发展变化，有些集体企业是由国有企业为安排职工子女就业、知识青年回城设立的，有些是国有企业在改制中为分离辅业、安置富余人员设立的。近些年来，城镇集体企业通过改制又发生了很大变化。按照党的十六大以来的精神，目前城镇集体企业改革还在继续深化。鉴于这种历史的和现实的情况，物权法对城镇集体财产从物权的角度作了原则规定：“城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。”（第六十一条）并规定：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。” （第六十三条第一款）这样的规定，符合当前实际情况，也为今后深化改革留下空间。

（五）关于私有财产的保护

改革开放以来，经济快速发展，人民生活不断提高，私有财产日益增加。切实保护公民的私有财产，既是宪法的规定和党的主张，也是人民群众的普遍愿望和迫切要求。物权法对私有财产归属进一步明确。对生产、生活资料包括投资收益等作了规范，规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”（第六十四条）“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”（第六十五条第一款）“国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。” （第六十五条第二款）“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”（第六十六条）这些规定，进一步完善了保护私有财产的法律制度，有利于激发人民群众创造、积累财富的积极性，促进社会和谐。

随着住房制度改革，越来越多的城镇居民拥有自己的房屋，而且大量集中在住宅小区内，业主的建筑物区分所有权已经成为私人不动产物权中的重要权利。物权法第六章从维护业主的合法权益出发，明确规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分如电梯等公用设施和绿地等公用场所享有共有和共同管理的权利。物权法还对小区内的车库、车位的归属，业主委员会的职能，业主和物业服务机构的关系等，如对车库、车位规定以首先满足本小区需要为原则，等等，作了规定。 

（六）关于公共利益和征收补偿问题

征收集体所有的土地和城乡居民的房屋，关系广大人民群众的切身利益，社会普遍关注。我国的国情是人口多、耕地少，现在全国耕地保有量只有18.3亿亩，人均耕地只有1.4亩，是世界平均水平的三分之一。十届全国人大四次会议批准的“十一五”规划纲要确定，到2010年耕地保有量必须保持18亿亩。实行最严格的土地管理制度，特别是切实保护基本农田，是我国面临的一项十分紧迫而又艰巨的任务。物权法明确规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”（第四十三条）

依据宪法，物权法规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”（第四十二条第一款）同时，物权法对征收补偿的原则和内容作了规定。关于征收集体所有的土地问题，物权法规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”（第四十二条第二款）这一规定体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则。关于征收单位、个人的房屋及其他不动产的问题，规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”（第四十二条第三款）考虑到各地的发展很不平衡，具体的补偿标准和补偿办法，由土地管理法等有关法律依照物权法规定的补偿原则和补偿内容，根据不同情况作出规定。针对现实生活中征收补偿不到位和侵占补偿费用的行为，物权法明确规定：“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”（第四十二条第四款）违反规定的，要依法承担法律责任。 

（七）关于正确处理相邻关系问题

物权法第七章共9条对用水、排水、通行、通风、采光等产生的相邻关系作了规定，以利于发展生产、方便生活，维护相邻权利人的权益，促进邻里关系和谐。

物权法列明的相邻关系包括不动产权利人因用水、排水，利用相邻土地、建筑物，通风、采光、日照，排放或者施放有害物质，挖掘土地、建造建筑物、铺设管线、安装设备以及通行所形成的法律关系。但实践中的相邻关系包罗万象，其范围比物权法规定的情况宽泛得多。因此，物权法第八十五条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”在这里，物权法结合中国国情，参照国际上的通行做法，把处理相邻关系所适用的依据单列一条，明确了有法依法，无法依当地习惯的法律适用原则，这是对我国相邻关系法制的重大发展和完善。

（八）关于担保物权问题

物权法第四编第十五章、第十六章、第十七章、第十八章等四章共71条对担保物权作了明确规定。在担保法的基础上，增加了可以用作担保的财产的规定，进一步完善担保制度，以促进融资，发展经济。鉴于物权法关于担保物权的有关规定与担保法规定不尽一致，物权法第一百七十八条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。表明在担保法律适用问题上，物权法优于担保法，从法律适用规则上说，适用“新法优于旧法”的规则，而不适用“特别法优于一般法”的规则。

（九）关于物权的保护途径和保护方法问题

物权法第三章物权的保护专章用了7条规定了物权保护制度。物权法第三十二条规定：物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。对确认权利、返还原物、排除妨害或消除危险等保护方法作了规定，并规定侵害物权的，除承担民事责任外，还应当依法承担行政责任、刑事责任，健全了物权保护制度。

（十）关于占有问题

物权法专设一编，第五编以第十九章专章共5条对占有问题进行全面规范。设立占有制度的目的：一是维护物的事实秩序而维护物的法律秩序，即维护现有物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与稳定。二是实现占有的公示功能。占有制度主要规定了对占有的保护和无权占有人的侵权责任，以维护社会秩序和权利人的合法权益。

四、学习贯彻物权法应把握的主要问题

（一）要牢固树立物权观念

物权作为一个法律范畴，是权利主体在法律规定的范围内，直接支配一定的物，并排除他人干涉的民事权利。根据马克思主义的观点，财产关系的本质并不是人与物的关系，而是人与人之间的关系。因此，物权关系实际上是以对物的占有为媒介而在人与人之间形成的一种社会关系，是人对物的占有关系在法律上的反映。

物权是一种财产权，财产权是直接体现经济利益的权利，财产权主要有知识产权中的财产权、物权、债权和继承权。财产可分为有形财产和无形财产，物权是对有形财产的权利。物权关系主要由物权法进行调整，物权法是伴随商品经济的发展而逐步完备的。在自然经济条件下，一般不需要物权法。在高度集中的计划经济体制下，也不需要物权法。我国的改革，是在坚持社会主义基本制度的前提下，自觉调整生产关系和上层建筑的各个方面和环节，以适应社会主义初级阶段生产力发展水平和实现现代化的历史要求。按照改革开放的要求，我国的民法通则、土地管理法、城市房地产管理法、担保法、农村土地承包法等法律对物权作出一些相应规定，这些规定已经并将继续发挥着重要作用，但这些规定，今天看来还是不够的。进一步深化改革和全面建设小康社会，不仅要有较为完备的财产流通制度，还要有较为完备的财产归属和利用制度，否则，人们在社会生活中有关财产的许多行为就无所适从，审判实践中有关财产的许多纠纷就无法可依，因此，制定一部物权法来确认和保护物权关系就显得尤为重要。

物权法意在解决三个问题：一是物属于谁，谁是物的主人；二是权利人对物享有哪些权利，他人负有怎样的义务；三是怎样保护物权，侵害物权的要承担哪些民事责任。

通俗地讲，物权法的作用直接体现在两方面：一是定分止争；二是物尽其用。定分止争就要确定物的权属。物权法怎么来明确财产归属，简单讲就是不动产看登记，动产看占有。不动产不能移动，要靠不动产登记簿标明四至界限，不动产登记薄上记载的人就是该不动产的权利人。动产可能频繁移动，动产在谁的手里，除有相反证据外，谁就是该动产的权利人。物权法有关财产归属的规定是人类文明的优秀成果，方法简单。各国民法典有关财产归属的规定大同小异。如果不采取这种方法，而采取别的什么方法，可能造成经济秩序混乱不堪，最终影响经济的发展和社会的进步。我国物权法第一编第二章物权的设立、变更、转让和消灭，第二编所有权中许多章节条款都对物权取得和归属作了明确规定。我们现实生活中，事关老百姓物权的许多问题，物权法都作了回答。

物权法还规定物尽其用，可以自己用，可以自己不直接使用交由他人用，可以依法转让给更有经营才能的人使用。物权法为权利人充分利用财产留下很大的活动空间，同时，也从合理利用资源、维护公共利益出发，对权利人的权利作出不少限制，如严格保护耕地的规定，有关相邻关系和地役权的规定，以及征收、征用的规定等。

总之，物权法通过对物权的定分止争，实现维护经济秩序的目的，通过定分止争和物尽其用，为权利人充分利用财产创造一个良好的法制环境，鼓励权利人创造财富，积累财富。“有恒产者有恒心”，物权法就是一部保障安居乐业的法，是一部促进经济发展、社会全面进步的法。我们要通过多种途径提高广大干部群众对物权法的认识，充分认识依据宪法和法律对国家、集体和私人的物权给予平等保护的重大意义，牢固树立依法保护和正确行使财产权利的物权观念，为实施物权法营造广泛的社会思想基础。

（二）要毫不动摇地全面坚持国家基本经济制度

我国宪法规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。根据宪法的规定，我国社会主义初级阶段的经济形式主要有四种：一种是全民所有制经济，二是劳动群众集体所有制经济，三是个体、私营等非公有制经济，四是中外合资企业、中外合作企业和外资企业。坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是符合我国国情的正确选择。目前，我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段。一方面,社会主义的本质要求我国必须坚持以公有制为主体,实现最广大人民的根本利益和共同富裕。另一方面,总体上生产力发展水平较低的状况,又要求我国必须在公有制为主体的前提下发展多种所有制经济。

物权法全面准确体现了国家基本经济制度。物权法第一条开宗明义，“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法”。学习贯彻物权法，一是要毫不动摇地巩固和发展公有制经济。公有制是社会主义经济制度的基础，是国家引导、推动经济和社会发展的基本力量，是全面建设小康社会的重要保证，对于发挥社会主义制度的优越性，增强国家实力和民族凝聚力，具有关键性作用。二是要毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。要充分认识现阶段非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，是坚持和完善基本经济制度的重要内容。对非公有制经济及其实现形式，只要有利于社会主义生产力的发展，有利于增加就业，有利于提高人民生活水平，应该支持和鼓励它的发展。要遵循市场经济要求，坚持对不同物权主体实行平等保护的原则，推进社会主义市场经济体制的健康发展。坚持两个毫不动摇的方针，必须坚持平等保护原则，同时又在国家宏观调控、公共资源配置和市场准入等方面，发挥各类所有制的作用，巩固公有制主体地位，这是坚持中国特色社会主义政治方向的要求。要按照解放和发展社会生产力的要求，继续深化改革，坚决消除各种体制性障碍，着力完善社会主义市场经济体制，着力形成更加公平、更加开放的市场经济竞争秩序，为增强公有制经济活力和促进非公有制经济发展创造良好的法制环境。

（三）要切实维护广大人民群众的权益

物权法作为民法的一个组成部分，从法理上说，应属于私法的范畴。物权法最直接地反映和保护着一个国家的社会所有制关系，直接涉及一个国家的社会经济基础和社会经济秩序。同时，物权法以确认各种物权的产生、变更、消灭为其主要内容，并赋予物权以支配力和排他性，而且通常要涉及第三人的利益，这决定了物权法的规定不少为强制性的规定，采用法定主义的原则，不允许当事人依其协议而排斥法律的适用。在社会生活中，物权法与老百姓权益的维护关系密切，每个人都会与物权法打交道。

实施物权法，就是要在坚持国家基本经济制度的前提下，切实维护广大人民群众的权益。一是要按照物权法的规定，切实维护人民群众的土地承包经营权、宅基地使用权、房屋所有权及其他财产权利。物权法用专章或在有关章节用了大量条款对公民土地承包经营权、宅基地使用权、房屋所有权及其他财产权利予以明确规范，具有很强的针对性和重要的现实意义。物权法一方面坚持了业已施行适合实际的有关土地承包、宅基地使用等方面法律、法规制度，并予以细化、具体化，增强了可操作性和法律权威性；另一方面，又充分体现宪法关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”原则和精神，进一步完善和发展了我国的私有财产保护制度，将宪法的原则规定以基本法律规范予以落实，有利于保障和实现公民的权利，有利于调动广大人民群众的积极性和创造性，推进全面建设小康社会的进程。二是要坚持和完善农村基本经营制度，坚决制止侵害农民合法权益的行为。物权法明确规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”对农村土地承包、承包期限、承包经营权人权利和义务、承包土地的流转等作出进一步规定，这对于进一步调动广大农民生产积极性，发展农业生产力，保持农村社会稳定和保护农村生产关系具有重要的意义。

（四）要深入学习物权法精神，为物权法实施营造良好氛围

物权法是中国特色社会主义法律体系中的重要组成部分，属于基本法性质的法律。物权法是一部全面细致平等保障社会主体权利的法律，内容浩繁。这部法律将于今年10月1日起施行。要充分利用物权法即将实施的有利时机，在全社会深入宣传制定和实施物权法的重要性和必要性，深入宣传物权法的立法宗旨、基本内容和各项规定，为实施物权法营造良好舆论氛围。要在全社会广泛倡导全体公民学法辨是非、知法明荣辱、用法止纷争，增强依法行使权利、履行义务的公民意识。

要加强对物权法的学习培训，进一步明确制定物权法的重大意义，理解物权法的精神实质，了解制定物权法总的原则，掌握国家基本经济制度与物权制度的关系，掌握物权法确立的平等保护原则，熟悉物权法对各类经济主体财产保护的各项制度和具体规定，为物权法的实施奠定扎实的思想基础。

（五）要努力发挥地方国家权力机关职能作用，保证物权法的贯彻实施

物权法的颁布与实施，对新时期人大工作提出新的更高的要求，保证宪法法律在本行政区域内贯彻执行是宪法赋予地方各级人大的职责。一是人大常委会组成人员和人大机关广大干部要带头认真学习和实施物权法，在立法和监督等各项工作中，全面落实保障一切市场主体的平等法律地位和发展的权利的法律要求，正确处理行使国家权力和保障公民权利的关系，按照体现人民意志和利益的法律与制度来治理国家，把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。二是要充分运用物权法等法律手段提高促进经济社会发展、管理经济社会事务的水平，增强解决社会矛盾、促进社会和谐的能力。当前，我国社会总体上是和谐的，但也存在不少影响社会和谐的矛盾和问题，要深刻认识我国发展的阶段性特征，科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐。要进一步发挥人大作为“联系群众、反映民意、解决矛盾的重要民主渠道”的作用。现阶段社会矛盾反映的较集中的一个问题是一些群众利益受侵害，法律救济不到位。物权法为解决这一问题提供了有力的法律依据。在人大工作中，要积极扩大各个层次公民有序的政治参与，保障人民依法管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务。要注意紧紧抓住现实生活中的热点、难点、焦点问题，也就是人民群众反映强烈的、迫切要求解决的权益受侵害问题，增强监督实效，努力为构建社会主义和谐社会做出新的更大的贡献。

关于企业所得税法的几个问题

省人大常委会副主任  黄岳忠

一、制定企业所得税法的重大意义

我国现行的企业所得税按内资、外资企业分别立法，外资企业适用1991年第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（以下称外资税法），内资企业适用1993年国务院发布的《中华人民共和国企业所得税暂行条例》（以下称内资税法）。自20世纪70年代末实行改革开放以来，为吸引外资、发展经济，对外资企业采取了有别于内资企业的税收优惠政策，实践证明这样做是必要的，对改革开放、吸引外资、促进经济发展发挥了重要作用。随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，特别是我国加入世界贸易组织后，我国企业制度改革和社会经济发展呈现新的特点，现行内资、外资企业所得税制度已经不能适应新的形势要求，需要尽快改革按内资企业和外资企业分设企业所得税的制度，统一内、外资企业所得税法，为各类企业的发展提供统一、公平、规范的税收政策制度环境。现在，改革企业所得税制度的立法时机已经成熟，尽快统一内资、外资企业所得税已势在必行。因此，制定企业所得税法，统一内外资企业所得税，改革现行企业所得税制，改革统一内外资企业所得税制度，有利于进一步完善我国社会主义市场经济体制，是适应我国社会主义市场经济发展新阶段的一项制度创新，是中国经济体制走向成熟、规范的标志性工作之一，具有重要的现实意义和深远的历史意义。

一是，统一内外资企业所得税，有利于为企业创造公平竞争的税收环境。公平竞争是市场经济的一个重要特征和客观要求，对各类企业实行统一的所得税制度，合理调整企业所得税负担和政策待遇水平，可以促进各类企业在同一税收制度平台上开展公平竞争。

二是，统一内外资企业所得税，有利于促进经济增长方式转变和产业结构升级。统一内外资企业所得税，实行鼓励节约资源能源、保护环境以及发展高新技术等以产业优惠为主的税收优惠政策，将有利于进一步发挥税收的调控作用，有利于引导我国经济增长方式向集约型转变，推动我国产业结构的优化升级。

三是，统一内外资企业所得税，有利于促进区域经济的协调发展。统一内外资企业所得税，将优惠重点由以区域优惠为主转向以产业优惠为主，同时对西部地区需要重点扶持的产业继续实行所得税优惠政策，有利于推动西部地区加快发展，逐步缩小东、中、西部地区差距。

四是，统一内外资企业所得税，有利于提高我国利用外资的质量和水平。在国内资金比较充足、外贸出口稳步增长的情况下，统一内、外资企业所得税法，调整优惠政策，可以积极引导外资投资方向，在更高层次上促进国民经济结构调整和经济增长方式转变，提高我国利用外资的质量和水平。

五是，统一内外资企业所得税，有利于推动我国税制的现代化建设。20世纪80年代以来，国际上展开了以“降低税率、扩大税基、税收中性、严格征管”为主要特征的税制改革。进入新世纪，随着经济全球化的深入发展，各国纷纷推出了新的减税计划，从而形成了新一轮的世界性税制改革。在此背景下，我国对内、外资企业适用统一的企业所得税制度，降低法定税率，调整税收优惠政策，不仅符合“宽税基、低税率”的国际税制改革潮流，而且使我国企业所得税制更为现代化，这对于促进我国企业提高自主创新能力，增强企业发展的后劲具有重要作用。

二、企业所得税法制定的过程及遵循的原则

为进一步完善社会主义市场经济体制，根据党的十六届三中全会关于“统一各类企业税收制度”的精神，结合我国经济社会发展的新情况，财政部、税务总局和国务院法制办共同起草了企业所得税法征求意见稿，于2004年书面征求了全国人大财经委，全国人大常委会法工委、预工委，各省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府以及国务院有关部门的意见，并分别召开了有关部门、企业、专家参加的座谈会，直接听取了意见。2006年再次征求了32个中央单位的意见。有关方面普遍认为，加快内资企业、外资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资和外国企业）所得税税制改革进程，尽快出台实施统一的企业所得税法，为各类企业竞争创造公平的税收环境，十分必要。在吸收各方意见，进一步修改、完善的基础上，形成了企业所得税法草案。草案经国务院常务会议讨论通过后，国务院于2006年9月28日提请全国人大常委会审议。第十届全国人大常委会第二十五次会议对草案进行了审议，并决定将修改后的草案提请十届全国人大五次会议审议。今年1月，全国人大常委会办公厅将草案发送全国人大代表，并有计划地组织代表研读、讨论草案。根据常委会组成人员和全国人大有关专门委员会的审议意见，以及全国人大代表提出的意见，国务院对草案又作了一些修改，形成了提请全国人民代表大会审议的企业所得税法草案。大会期间，又根据审议意见对草案进行了15处修改，于3月16日经大会表决高票通过。

在制定企业所得税法过程中，坚持企业所得税改革必须遵循的指导思想是：根据科学发展观和完善社会主义市场经济体制的总体要求，按照“简税制、宽税基、低税率、严征管”的税制改革原则，借鉴国际经验，建立各类企业统一适用的科学、规范的企业所得税制度，为各类企业创造公平的市场竞争环境。按照上述指导思想，企业所得税改革遵循了以下原则：

1、贯彻公平税负原则，解决目前内资、外资企业税收待遇不同，税负差异较大的问题。

2、落实科学发展观原则，统筹经济社会和区域协调发展，促进环境保护和社会全面进步，实现国民经济的可持续发展。

3、发挥调控作用原则，按照国家产业政策要求，推动产业升级和技术进步，优化国民经济结构。

4、参照国际惯例原则，借鉴世界各国税制改革最新经验，进一步充实和完善企业所得税制度，尽可能体现税法的科学性、完备性和前瞻性。

5、理顺分配关系原则，兼顾财政承受能力和纳税人负担水平，有效地组织财政收入。

6、有利于征收管理原则，规范征管行为，方便纳税人，降低税收征纳成本。

三、企业所得税法的主要内容

1、关于税率

现行内资企业和外资企业所得税税率均为33%。同时，对一些特殊区域的外资企业实行24%、15%的优惠税率，对内资微利企业实行27%、18%的二档照顾税率等，税率档次多，使不同类型企业名义税率和实际税负差距较大。企业所得税法统一了内资、外资企业所得税税率，将新的税率确定为25%（第四条第一款）。之所以这样规定，主要考虑是：对内资企业要减轻税负，对外资企业也尽可能少增加税负，同时要将财政减收控制在可以承受的范围内，还要考虑国际上尤其是周边国家（地区）的税率水平。全世界159个实行企业所得税的国家（地区）平均税率为28.6%，我国周边18个国家（地区）的平均税率为26.7%。25%的税率，在国际上是适中偏低的水平，有利于提高企业竞争力和吸引外商投资。

2、关于税收优惠

（1）主要内容。为统一内资、外资企业所得税税负，结合各国税制改革的新形势，企业所得税法采取以下五种方式对现行税收优惠政策进行了整合：一是对符合条件的小型微利企业实行20%的优惠税率，对国家需要重点扶持的高新技术企业实行15%的优惠税率（第二十八条），扩大对创业投资企业的税收优惠（第三十一条），以及企业投资于环境保护、节能节水、安全生产等方面的税收优惠（第三十四条）。二是保留对农林牧渔业、基础设施投资的税收优惠政策（第二十七条）。三是对劳服企业、福利企业、资源综合利用企业的直接减免税政策采取替代性优惠政策（第三十条、第三十三条）。四是法律设置的发展对外经济合作和技术交流的特定地区（即经济特区）内，以及国务院已规定执行上述地区特殊政策的地区（即上海浦东新区）内新设立的国家需要重点扶持的高新技术企业，可以享受过渡性优惠；继续执行国家已确定的其他鼓励类企业（即西部大开发地区的鼓励类企业）的所得税优惠政策（第五十七条）。五是取消了生产性外资企业定期减免税优惠政策，以及产品主要出口的外资企业减半征税优惠政策等。另外，规定了“企业从事环境保护项目的所得”和“企业符合条件的技术转让所得”可以享受减免税优惠等方面的内容（第二十七条），以体现国家鼓励环境保护和技术进步的政策精神。通过以上整合，企业所得税法确定的税收优惠的主要内容包括：促进技术创新和科技进步、鼓励基础设施建设、鼓励农业发展及环境保护与节能、支持安全生产、促进公益事业和照顾弱势群体，以及自然灾害专项减免税优惠政策等。

高新技术企业和小型微利企业在国民经济中占特殊地位，借鉴一些国家的经验，对国家需要重点扶持的高新技术企业和小型微利企业实行优惠税率是必要的。考虑到高新技术企业和小型微利企业的认定标准是一个执行政策的操作性问题，需要根据发展变化的情况不断加以完善，具体内容在实施条例中规定比较妥当。目前，国务院相关部门正在对高新技术企业和小型微利企业的认定标准进行研究论证。

（2）对原享受法定税收优惠的企业实行过渡措施。为了缓解新税法出台对部分老企业增加税负的影响，企业所得税法规定，对新税法公布前已经批准设立，依照当时的税收法律、行政法规规定，享受低税率和定期减免税优惠的老企业，给予过渡性照顾：按现行税法的规定享受低税率优惠的老企业，按照国务院规定，可以在新税法施行后5年内享受低税率过渡照顾，并在5年内逐步过渡到新的税率；按现行税法的规定享受定期减免税优惠的老企业，按照国务院规定，新税法施行后可以按现行税法规定的优惠标准和期限继续享受尚未享受完的优惠，但因没有获利而尚未享受优惠的企业，优惠期限从新税法施行年度起计算。考虑到过渡措施政策性强、情况复杂，企业所得税法规定，上述过渡的具体办法由国务院规定。（第五十七条）

3、关于纳税人和纳税义务

大多数国家对个人以外的组织或者实体课税，是以法人作为标准确定纳税人的，实行法人税制是企业所得税制改革的方向。因此，企业所得税法取消了现行内资税法中有关以“独立经济核算”为标准确定纳税人的规定。同时，将纳税人的范围确定为企业和其他取得收入的组织，这与现行税法的有关规定是基本一致的。为避免重复征税，企业所得税法同时规定个人独资企业和合伙企业不适用本法。（第一条）

按照国际上的通行做法，企业所得税法采用了规范的“居民企业”和“非居民企业”的概念，居民企业承担全面纳税义务，就其境内外全部所得纳税；非居民企业承担有限纳税义务，一般只就其来源于我国境内的所得纳税。在国际上，居民企业的判定标准有“登记注册地标准”、“实际管理机构地标准”和“总机构所在地标准”等，大多数国家都采用了多个标准相结合的办法。结合我国的实际情况，企业所得税法采用了“登记注册地标准”和“实际管理机构地标准”相结合的办法，对居民企业和非居民企业做了明确界定。（第二条）

4、关于应纳税所得额

应纳税所得额是计算企业所得税税额的依据。企业所得税法规定，企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。（第五条）   
     （1）收入。企业所得税法将收入总额界定为“企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入”（第六条），同时，对“不征税收入”也做了明确规定（第七条），即财政拨款、纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金和国务院规定的其他不征税收入。企业所得税法还将国债利息收入，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益等，规定为“免税收入”（第二十六条），明确了企业所得税的应税所得范围。

（2）扣除和资产的税务处理。目前，内资、外资企业所得税在成本费用等扣除方面规定不尽一致，比如：内资企业所得税实行计税工资制度，外资企业所得税实行据实扣除制度。企业所得税法统一了企业实际发生的各项支出扣除政策，规定了公益性捐赠支出扣除的标准为企业年度利润总额的12%范围以内（第九条），明确了不得扣除支出8种情形（第十条）。同时，对企业实际发生的有关固定资产、无形资产、长期待摊费用、投资资产和存货等方面的支出扣除做了统一规范。（第十一条至第十六条）

5、关于征收管理

企业所得税的征收管理，应当依照税收征管法的规定执行。但是，企业所得税的征收管理有一些特殊要求，如纳税地点、分支机构汇总纳税等。为了规范企业所得税的征管行为，方便纳税人，降低税收征纳成本，企业所得税法对此做了补充规定。

（1）纳税方式。现行做法是：内资企业以独立经济核算的单位为纳税人就地纳税，外资企业实行企业总机构汇总纳税。为统一纳税方式，方便纳税人，企业所得税法规定，对在中国境内设立不具有法人资格营业机构的居民企业，应当汇总计算、缴纳企业所得税。（第五十条）

（2）特别纳税调整。当前，一些企业运用各种避税手段规避所得税的现象日趋严重，避税与反避税的斗争日益激烈。为了防范各种避税行为，企业所得税法借鉴国际惯例，第六章共8条，对防止关联方转让定价做了明确规定，同时增加了一般反避税、防范资本弱化、防范避税地避税、核定程序和对补征税款按照国务院规定加收利息等条款，强化了反避税手段，有利于防范和制止避税行为，维护国家利益。

实行新税法，不同类型企业的税负将会有一定程度的变化。对内资企业来说，主要是减轻税收负担；对外资企业来说，税负将略有上升，但由于对老企业采取了一定期限的过渡优惠措施，因此，不会对其生产经营产生大的影响。国际经验表明，稳定的政治局面、发展良好的经济态势、广阔的市场、丰富的劳动力资源，以及不断完善的法制环境和政府服务等，是吸引外资的主要因素，税收优惠只是一个方面，新税法的实施也不会对吸引外资产生大的影响。

新企业破产法介绍

省高级人民法院副院长  汪利民

破产制度是债务人在经济上发生困难，无法以其清偿能力对全部债权人债权进行清偿的情形下，为解决这种困难状况，通过法律途径强制将债务人的全部财产通过一定法律程序变价及公平分配，以使全部债权人满足其债权为目的的法律制度。

纵观世界各国的破产立法，由于其经济环境和社会习俗不同，对同一问题采取不同的立法原则。关于破产法的适用对象和范围，有采取商人破产主义，即破产程序仅适用于商人；有采取一般破产主义，即不管商人还是非商人，均适用破产法所规定的程序。关于破产宣告的效力，有采取普及主义，即破产宣告的效力不仅在债务人本国的财产，而且还及于其国外的全部财产；有采取属地主义，即破产宣告的效力仅限于债务人本国的财产。关于破产程序是否免除债务人的责任，有采取免责主义，即债务人经破产程序以其全部财产清偿债权之后，未受清偿部分的债权因破产程序的终结而被免除;有采取不免责主义，即未受清偿的债权不因破产程序的终结而被免除，债务人仍然负有清偿责任。关于宣告破产之前是否应和解，有采取和解前置主义，即在宣告破产之前，债权人和债务人应进行和解，和解不成的，进入破产程序；有采取和解分离主义，即和解程序和破产程序在法律上并无先后秩序规定，债务人有选择的自由。

破产法从其产生之初仅为债权人对债务人债务分配的一种强制执行程序，既非为了满足个别债权人的利益，又非为了使债权获得全额清偿，而是为了使所有债权能够得到公平、有序的清偿。破产法仅仅是确立这样一种规范，既有实体的，又有程序的。

我国1986年就有了《中华人民共和国企业破产法(试行)》，试行20年，破了一大批国有企业，截至2005年底，全国共实施政策性关闭破产项目3658个，核销国有金融机构债权2560亿元，安置人员719万人。计划到2008年底，还要关闭2000余家国有企业，涉及金融债权2000余亿元。据统计，1998年以来，安徽省共有175家企业列入全国企业兼并破产和职工再就业工作计划，涉及资产210余亿元，职工近46万人。

历时12年，经过3次审议，2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议高票表决通过了《中华人民共和国企业破产法》，于2007年6月1日起施行。这部破产法，与1986年破产法试行相比，有很多制度创新。有关人士称，这部法律是中国市场经济体制改革进程中一部具有标志性的法律，它确立了企业有序退出的法律制度，规范了企业破产程序，对于公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序具有重要意义。

一、新破产法的适用范围

截至目前，我国在企业破产方面比较系统的法律规范有三部：

1.《中华人民共和国企业破产法(试行)》（1986年12月2日中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过；2007年6月1日失效）；

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”（1991年4月9日中华人民共和国第七届全国人民代表大会第四次会议通过）；

3.《中华人民共和国企业破产法》（2006年8月27日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过；2007年6月1日生效）。

1986年《中华人民共和国企业破产法(试行)》，明确规定,这部法律只适用于全民所有制企业，而且冠以“试行”二字。这一“试行”，一直试行了20年。

1991年11月17日，最高人民法院发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》。该意见第74条规定“非全民所有制企业法人的破产还债程序，适用民事诉讼法的规定”。据此，1991年4月9日《中华人民共和国民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”适用于非全民所有制企业法人。在民事诉讼法中规定企业法人破产还债程序，实为在新的经济条件下，破产法律不完善时的权宜之举。

虽然上述两部法律也涵盖了所有企业法人的破产，但是，由于不同性质的企业法人适用不同的法律依据，使得整个破产程序规则混乱，相互之间难以协调。

2006年8月27日，《中华人民共和国企业破产法》即新破产法则统一了关于企业法人破产的适用依据。

根据新《破产法》第2条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的规定，该法的适用范围为企业法人，即适用于所有的企业法人，包括全民所有制企业与法人型的三资企业、私营企业，上市公司和非上市公司，有限责任公司和股份有限公司等。

根据新《破产法》，大多数国有企业的破产由行政破产走向市场化破产，不再适用特殊的程序。政府基本退出破产事务，意味着所有企业将受到同一“劣汰”原则的约束，国有企业的特殊地位不复存在。

新《破产法》第135条“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，还对企业法人以外的组织的破产作出了兜底性的规定。

纵观新《破产法》，该法对市场上的投资、交易的调整，将更为公平；优胜劣汰的竞争法则将更有效发挥作用；市场中的利益格局和利益预期也将会随之发生重大变化。

二、破产原因

破产原因，也称破产界限，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、作出宣告破产所依据的法律事实。破产原因也是和解程序与重整程序开始的原因。对破产原因规定的宽严，不仅体现出对债权人和债务人利益的平衡及保护倾向与力度，而且可能影响到失业人数与社会秩序等诸多方面，所以破产原因的规定对新破产法的实施效果会产生重要的影响。

从各国的破产立法实践看，在对破产原因的界定上，主要采用两种标准：一种是资产负债表标准，即将企业的资产不足以清偿全部债务作为企业破产原因；另一种是现金流标准，即将企业不能清偿到期债务作为企业破产原因。

破产法试行对破产原因规定了三个条件：1）经营管理不善；2）造成严重亏损；3）不能清偿至期债务。此破产原因中什么样的情况才算“经营管理不善”；“严重亏损”如何衡量等都太抽象，在过去的司法实践中一直很难认定和操作。

民诉法第19章企业法人破产还债程序中关于破产原因规定了两个条件：1）因严重亏损；2）无力清偿到期债务。同样也具有不易界定、缺乏可操作性等弊端。

新破产法根据我国国情，并借鉴国际通用的破产原因界定标准，将破产原因规定为“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。这一规定实际上涵盖了两类破产原因，其一是“不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务”，另一类是“不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力”。当企业法人具备这两种原因的任何一种时，就可以依照企业破产法的规定对其实施破产清算、破产和解或者破产重整。这一规定有助于改变过去实践中一直难以认定和操作的问题。

从以上三种破产原因的不同表述来看，新破产法对破产原因的表述更加科学，破产申请的门槛大大降低。新破产法的破产原因去除了“经营管理不善”、“严重亏损”等实践中难以把握的内容，更加强调“不能清偿到期债务”这一原因，同时考虑到其他情形，如，当债务人自身申请破产时，除了“不能清偿到期债务”外，还要提供“资产不足以清偿全部债务”的相关材料；而对于债权人申请破产时，新《破产法》要求的就不是特别严格，只要债务人有不能清偿到期债务，客观上明显缺乏清偿能力的情形就可以了，而不必考虑债务人是否“资不抵债”。相对于前两种情形，“债务人有明显缺乏清偿能力”更易认定，其具有较强的操作性。因此，从司法实践上来讲，新《破产法》的破产原因将更容易把握、更具操作性。

三、破产管理人制度

1、管理人制度概述

破产程序开始以后，为了加强对债务人财产的管理，防止债务人随意处置财产，保护债权人的利益，需要由专门的机构来具体实施对债务人财产的管理、处分、整理、变价、分配等工作。

旧破产法将上述职责交给清算组，规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并且报告工作”。从此规定可以看出，清算组成员主要由政府管理部门人员组成，这种人员构成造成实践中存在大量债务人财产由自己监管的情况，此种情况的存在必然造成对债权人权益难以得到充分保护的结果。

民事诉讼法第19章第201条对清算组织规定，人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。

按照企业破产法的规定，这一工作由管理人负责。

破产管理人制度是国际上通行的做法，是英美法系国家破产法中较为成熟的制度之一。新企业破产法建立了破产管理人这项制度并设专章对此作出了较为详细的规定，引进了管理人制度，用比较市场化的、专业化的机构和专业人士来处理复杂的、市场化的破产事务。此项制度的设立，对于保护债权人和债务人的利益、完善我国破产制度具有重要的意义。

2、管理人的资格

按照企业破产法的规定，管理人由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。即以机构担任管理人作为一般原则。

同时，对于有些规模较小、债权债务关系比较简单的企业，也可以考虑由法院通过有关机构指定符合条件的个人担任管理人。因此，企业破产法规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

同时，鉴于管理人工作的重要性,企业破产法还对管理人的消极资格进行了规定，以下四类人不得担任管理人：因故意犯罪受过刑事处罚的人员；曾被吊销相关专业证书的人员；与破产案件有利害关系的人员；具有人民法院认为不宜担任管理人的其他情形的人员。

3、管理人的任命

按照企业破产法的规定，管理人由受理破产案件的人民法院指定，其报酬由人民法院确定。人民法院裁定受理破产申请，就要同时指定管理人，管理人被指定后，没有正当理由不得辞去职务，并且其辞去职务应当经人民法院许可。同时，由于管理人要负责债务人财产的管理和分配，其行为将对债权人产生重大影响。因此企业破产法规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。但是，是否更换管理人,仍要由人民法院决定。

同时，企业破产法还规定，由最高人民法院对指定管理人和确定管理人报酬的办法作出具体规定。为此，最高人民法院已经制定颁布了相关司法解释。

4、管理人的职责

按照企业破产法的规定，管理人主要履行下列职责：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财务状况、制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;提议召开债权人会议;人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

5、对管理人的监督

按照企业破产法的规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。管理人在执行职务时，应当向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人未依照本法规定勤勉尽责、忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

此外，在旧破产法中对清算组的更换没有作出规定，原因是政府部门主导破产的情况下，更换清算组实无必要。新破产法对管理人的更换作出了明确的规定，第22条第2款“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”此为债权人更换不能胜任职务的管理人、更好地维护自己的权益提供了法律依据。

四、重整制度

1、重整制度概述

企业是市场运行的主体。企业从生到灭的规范运行，有利于于国家的经济稳定、繁荣，也有利于社会的稳定。

破产制度主要是为了解决当债务人无力清偿债务时，如何把企业的有限财产公平地向全体债权人清偿的制度。但随着商品经济的高度发展，人们发现债务人的大量破产既损害债权人的利益，也损害社会利益。特别是大型企业，由于它们在一国经济中具有举足轻重的地位，雇工人数成千上万，一旦破产就会给社会经济生活带来混乱。为了防止大企业的破产，产生了公司重整制度。

重整指债务人的经营与财产状况濒临破产界限，依法申请或被申请进入破产程序或有可能出现上述情形而有挽救希望，经债权人或债务人以及出资达到一定比例的出资人的申请，法院裁定批准，对债务人的债务、经营等情况进行重新整合，以缓解困境，使企业重生，并清偿到期债务的行为，是使濒临破产或已达到破产界限的企业起死回生的一种重要程序。

公司重整有双重社会意义：其一是对被重整公司而言。公司重整的直接目的是挽救财务状况恶劣、或已暂停营业及有停业危险的公司，因其有继续经营的价值、重整的可能和必要，从而予以重整使其免予解体或破产，获得再生；其二是对公司之外的债权人及投资公众和社会经济而言的。就此而言，公司重整的间接目的是为保护公司债权人的利益以及社会投资公众的利益，还有公司职工利益，从而达到社会经济的安定与发展。

我国新破产法也从尽力挽救市场主体的角度出发，科学地创建了重整制度并以一章25条的篇幅予以规定。新破产法规定的重整是一种预防企业破产、挽救危困企业的市场救治法，它更符合于市场经济“有成有败、能进能出”的规则，必将对我国企业的规范运行产生重要的影响。

2、新旧破产法的差异

我国旧破产法虽然在破产清算程序中设计有和解整顿程序，但其与新破产法所规定的和解制度、重整制度有着本质的差异。

我国旧破产法规定，企业的整顿由其上级主管部门负责主持。究其本质是行政整顿，已不适应市场经济防范企业破产的需要。

新破产法以各国公认预防破产最为有力的重整制度取而代之。重整制度的目的在于预防破产，保护企业。重整制度是破产法价值取向发展中的一次突破，体现国家公力透过司法程序对经济活动的一定干预，更注重保护社会整体利益。

3、重整的申请

《破产法》第70条规定：债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。可见，符合一定的条件的债权人或债务的均可向人民法院申请对债务人进行重整。

4、重整的审查

我国破产法第71条规定：人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。从此规定可以看出，我国对破产重组的审查采取的是法院职权主义。法院的审查应包括“形式审查”和“实质审查”。“形式审查”，主要就申请人是否具有申请资格、法院有无管辖权、申请书所载内容是否合法、所附文件是否齐全等形式要件进行审查。“实质审查”则主要审查被申请重整者是否确有重整原因和必要。法院审查制度，对于防止重整申请权的滥用具有积极作用，是确保债权人利益的一项重要制度。　　

5、重整的管理 

重整的管理人可以是法院指定的财产管理人。管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。同时根据破产法第73条“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。”的规定，经债务人申请、法院批准，债务人可以自己管理财产和营业事务。移交后，管理人的职责转为监督。

6、重整计划

重整计划是有关公司重建的基本计划，包括重整债权人，重整担保权人和股东的全部或者部分权利的变更；公司营业或财产的转让、产权变更、资本减少或新股、债券的发行、兼并、分立，公司的新设等措施。

我国破产法第81条规定了重整计划草案应包括的内容：（1）债务人的经营方案；（2）债权分类；（3）债权调整方案；（4）债权受偿方案；（5）重整计划的执行期限；（6）重整计划执行的监督期限；（7）有利于债务人重整的其他方案。

重整计划应由债权人会议分组表决。在部分表决组未通过重整计划草案但符合一定的条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。

7、重整期间对财产处理的限制

按照企业破产法的规定，自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。重整期间又被称为重整保护期，依照企业破产法的规定，其间对各方当事人的行为要进行一定的限制：

（1）在重整期间，经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。即在重整期间,可以恢复债务人对其财产的管理权。

（2）在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

（3）在重整期间，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人请求取回的，应当符合事先约定的条件。

（4）在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。 

（5）在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员除经人民法院同意，不得向第三人转让其持有的债务人的股权。

8、重整的终止

重整程序可因以下情形的发生而终止：

（1）在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产（破产法第78条）：

a.债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；

b.债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；

c.由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

（2）重整计划草案未获得通过且未依照本法第87条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产（破产法第88条）。

（3）债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产（破产法第93条）。

（4）重整计划已经完成或者足以认定能够完成时，人民法院的应决定终结重整程序。重整程序一旦终结，公司的组织将恢复原状。

五、和解制度

1、和解制度概述

和解制度：指债务人在进入破产程序以后，在法院的主持下，债务人和债权人就延长债务人清偿债务的期限、减免部分债务等事项达成协议，从而中止破产程序、防止企业破产的制度。

设立破产和解制度的目的是为了避免债务人一旦进入破产程序只能破产清算的不足而发展起来的一项程序性制度。在早期，破产制度的功能比较单一，主要是通过对债务人的财产进行清算来解决债权人与债务人之间的债权债务纠纷。破产的后果是债务人彻底解体，不再具有从事生产经营活动的主体资格。但债务人破产清算并不一定能使债权人获得比较理想的偿债效果，债务人的财产在优先扣除进行破产程序所需的庞大费用以及上交债务人所欠的税款以后，对于普通债权人来讲，实际所得往往没有多少，实利不大。此外，随着市场竞争加剧，破产企业的数量也在不断增加，导致工人大量失业，影响社会稳定。因此，为了弥补破产制度的不足，寻找一种既能解决债权人与债务人之间的债权债务纠纷，又能给陷入困境的债务人以摆脱困境的办法，破产和解制度应运而生。

2、提出和解申请的主体

提出和解申请的主体是债务人，即不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的企业法人。

《破产法》第7条规定，债务人有本法第2条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。因此，债务人享有和解申请权。

3、提出和解申请的条件

债务人提出和解的基本条件是应当具有法定情形，即具有破产法第2条第1款规定的“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的情形。

4、提出和解申请的时间

破产法第95条第1款规定，债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。此规定给债务人提出和解申请赋予了更大的空间。

5、和解协议草案的通过

和解协议草案的通过，采用表决的方式。根据新企业破产法第97条规定，债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。

6、和解协议草案提出后的处理

1）和解协议草案通过后，人民法院应当依照法律规定，对和解协议进行审查，认为和解协议符合法律规定的，应当裁定认可，同时终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。

2）和解协议草案未获通过或者未获人民法院认可时，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。

7、和解协议的终止

1）和解协议执行完毕，债务人按照和解协议规定的条件，清偿了全部的债务时，和解协议终止。

2）债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人的请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。

8、和解协议终止的后果

1）和解协议执行完毕，和解协议终止的，人民法院应宣告破产程序终结。公司将恢复正常经营。

2）和解协议未执行完毕，人民法院裁定终止和解协议执行并宣告债务人破产。和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。此种情况下的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。为和解协议的执行提供的担保，继续有效。

六、破产清算

1、破产清算概述

受理破产案件的人民法院经依法审理，认为债务人确实符合破产清算条件时，裁定对债务人进行破产清算并予以公告，此为破产宣告，并由此启动破产清算程序。

破产宣告后，债务人称为破产人，债务人的财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。

依法对破产财产变价分配后，由管理人向人民法院提请破产终结程序，人民法院审查后作出是否终结的裁定。裁定终结的，宣告终结清算。 

2、破产债权

新企业破产法第107条规定，债务人被宣告破产后，在人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。依照此规定，构成破产债权须符合以下条件：

1）破产债权应是在人民法院受理破产申请时已成立的债权；

2）破产债权必须是以财产请求为内容的债权。